尊敬的审判长 、审判员：

北京市盈科（广州）律师事务所接受被告人肖明的委托，指派丁一元律师担任肖明涉嫌职务侵占一案的辩护律师，通过阅读案卷、多次会见被告人肖明及参加庭审活动，对本案已有清楚的了解。辩护人认为，本案指控被告人肖明构成职务侵占罪，事实不清，证据不足，现依据事实和法律提出被告人肖明无罪的辩护意见：

一、被告人肖明没有利用职务上便利，也没有侵占必爱歌公司财物。

根据《刑法》第271条职务侵占罪的犯罪构成要件，必须具备两个客观要件，即行为人利用职务上的便利以及将本单位的财物非法占为己有。但本案中，肖明与老客户之间的交易行为并不符合刑法上职务侵占罪犯罪构成要件。

1、肖明不存在利用职务便利的行为

    肖明在加入必爱歌公司之前，已兼任多家公司的股东，并且与被害人付强创办了成都合弦公司。肖明已有十多年的工作经验，在加入必爱歌公司之前已拥有成熟的客户群体。控诉机关指控肖明利用职务便利侵占公司利益，但是事实上控诉机关没有把必爱歌公司开发的客户与肖明加入必爱歌前开发的客户作区分，一概而论当成必爱歌开发的客户，对事实认识缺乏客观性。

    肖明与老客户的交易中，是个人身份签订购销合同，但不能当然地认为肖明是利用必爱歌公司的身份进行交易。如锐艺德、迈创、上音等客户在肖明尚未入职必爱歌前已和他们有生意往来，他们委托肖明代为采购产品，庭审期间，证人锐艺德公司的郑循鹏以及迈创科技公司的罗红强，分别出庭作证证明合同相对方为肖明个人，而不是必爱歌公司。由此可见，证人证言与肖明在庭审供述是相互印证，老客户是否签单与必爱歌公司的存在没有必然关系，也不可能是肖明利用职务便利得来的客户。

2、肖明没有侵占必爱歌公司的财物

    首先，控诉机关对肖明行为定性认识不当的前提下，认为肖明侵占必爱歌公司的财产不合理的；其次，被害人付强在庭审时谎称销售人员是没有提成，但从必爱歌公司提供工资单可看出，工资是含有提成部分，肖明薪资方式主要依靠提成；最后，肖明主动介绍自己的老客户到必爱歌公司购买产品，是为公司牟利，不可能是损害公司利益。

    综上所述，肖明在必爱歌公司任职期间，没有利用其职务身份便利接触必爱歌公司开发的客户，侵占公司的财物。但更为突出的是，必爱歌公司管理模式的混乱，其中监事付强遇到老客户的订单，是把该订单介绍给成都合弦公司，同样的行为肖明却受到追责，付强却不受刑责，公平何在？而且，控诉机关对肖明行为的定性认识不当，并把不确定的利益当成必爱歌公司财产，错误地认为肖明行为构成刑事犯罪,但本案显然只是一起股东之间的民事纠纷，未能上升到刑事处罚的高度，不应按照犯罪处理。

二、控诉机关指控肖明实施三种行为构成职务侵占罪，但该指控缺乏相关法律依据，理由如下：

1、指控行为一，肖明利用大客户名义向必爱歌公司申请优惠价格，又以正常价格销售，但必爱歌公司根本不存在大客户制度

    必爱歌公司产品不存在固价销售，肖明在庭审时同样供述了，公司产品均为议价销售。在案发后，必爱歌公司才决定固价销售并核查肖明过往的销售账单，只要与现定价格不一致就要追究责任，明显违背法不溯既往原则。同时，证据《深圳必爱歌公司2012年音频电子报价》最后一栏中‘...建议价格不能低于...，’印证肖明的庭审供述，可反映必爱歌公司之前根本不存在固价销售的模式。从现有证据材料来看，无法说明必爱歌公司存在大客户制度，公诉机关亦没有对客户制度进行充分举证，指控肖明利用大客户名义侵占公司财产明显缺乏相关客观证据支持。

2、指控行为二，肖明以个人身份签订超出必爱歌经营范围的安装工程合同，但必爱歌公司无权追认超经营范围合同的收益

第一，综合三次庭审控诉机关一直回避是必爱歌公司基于何种权利追认安装工程收益？然而控诉机关错将肖明行为当成民法上的表见代理行为，而表见代理是基于公司本身有权签订经营范围内合同的行为享有追认权，但必爱歌经营范围不包含安装工程业务，必爱歌公司亦不具备履行安装工程的能力，显然不符合民法上表见代理的情况，即必爱歌公司对于无权签订的合同不享有追认权。

第二，本案没有区分个人行为和单位行为，及合同内容性质。本案中工程项目有丽江正龙ktv、丽江正鑫ktv、绵竹张文明项目、射洪县城23间ktv项目工程均是肖明以个人身份签订合同，合同责任承担人和履行者是肖明本人，而证人证言亦分别印证肖明的说法；其次，必爱歌公司的经营范围中并不涵盖项目安装工程，安装业务需要相应的资质要求，必爱歌公司本身不具备施工资质和不符合施工要求，必爱歌公司没有能力做出意思表示和承担合同责任；最后，肖明利用上班时间私自接下安装工程业务，对必爱歌公司的业务开展上有所不妥，但只能是职业道德的职责上有所失职，是不触及犯罪的行为。

最后，肖明和刘平利用自身技能获得劳动报酬，刘平的差旅费用均向肖明本人报销，必爱歌公司谎称可提供报销单据，但在庭审期间并没有向辩护人出示相关证据，无法确保报销单据的真实性和关联性。退一万步来说，即使刘平向必爱歌公司报销部分差旅费用，只能认定刘平侵占必爱歌公司差旅费的可能性，与安装工程的收益并没有直接关系。综上所述，必爱歌公司是无权追认安装工程收益，无论是站在民法还是刑法的角度，对于安装工程的利益归属都只能认定属于肖明的个人收益。

3、指控行为三，肖明谎称大客户需要赠送部分产品，以正常价格销售给客户，但是该指控是毫无根据的

必爱歌公司的产品部分存在缺陷和损坏，公司赠送一部分产品给客户用于替换，而赠品配送方面是由公司的专人负责，肖明无法掌控赠品的去向及归属。其次，锐艺德公司和迈创科技的的负责人郑循鹏、罗红强分别出庭作证，证实已收到赠品，证人证言可以充分说明肖明没有侵吞公司财产。因此，公诉机关指控行为三明显没有事实依据。

三、本案的鉴定意见书即《广东广深司法会计鉴定所司法会计鉴定意见书》的检材提取过程不合法，鉴定机关先入为主，假定事实，得出鉴定结论与起诉内容不具备关联性，不应作为定案根据

1、检材来源不合法

    控诉机关指控涉案金额根据肖明电脑储存的文件材料，但办案机关对肖明电脑所提取数据时缺乏持有人、见证人、办案人员签名，而且电子数据具有易改性，提取过程不合法，无法保证电子数据的真实性。根据刑事诉讼法解释的相关规定，在侦查人员提取电子数据过程中缺乏相关人员签名确认，取证程序违法不能作为定案根据。另一方面，必爱歌公司单方面提供电子数据材料，无法确保电子数据的真实性。根据现有销售数据与指控金额是无法一一对应查实，因此，辩护人认为本案指控涉案金额不真实。

2、鉴定过程对三笔数额的事实、定性认识错误

    第一笔，指控肖明与刘平共同侵占606267元，这部分是4项工程项目有丽江正龙ktv、丽江正鑫ktv、绵竹张文明项目、射洪县城23间ktv项目工程所获的利益，所获利益不应属于公司财产，不应计入本案的涉案金额。（详见本文指控行为二说理）

    第二笔，指控肖明与肖永洲共同侵占281545元，《司法会计鉴定意见书》分析说明，“肖永洲客户流水记录”，共记录61份合同，可以找到相关记录只有21分合同。在庭审过程，肖永洲供述其从未没参与到合同洽谈阶段，无法确定合同数额，更不可能清楚合同的利润情况。同时，肖永洲迫于公司的业绩要求，请求肖明帮助其达到业绩要求，才产生有合作账，同事间的互助行为不属于刑法的规制问题。

第三笔，是指控肖明侵占1020971元。该笔金额是老客户自主选择合同交易对象的结果，且这部分交易行为不是必爱歌公司起主导作用的结果，不计算侵占金额。（详见本文一大点中“1、被告人肖明没有利用职务上便利”的说理部分）

3、鉴定分析过程使用假定事实，鉴定意见不具有关联性

    鉴定人制作了数份《内外合同对比差价表》使用假定事实，鉴定意见不能反映事实情况。这些《内外合同对比差价表》中只有部分有相应的银行流水记录，控诉机关没有相应银行流水记录附卷，无法查实事实情况，而且鉴定人接受质询过程，无法指出哪些事实是具备相应银行流水记录印证的。换句话说，对应关联关系未能有证据确认的情况下，用假定事实作对比是不具备任何意义，其结论更不能作为定案根据。

4、鉴定人出具的《关于自我纠正的出庭作证意见的说明》是不具备任何法律效力

    第一，在内容上的“第二，毛利与利润数据等值是因为电子表格没有记载费用，我们认为其费用为零；第三，嫌疑人如有本鉴定意见书合法单据，...我们将会考虑，并调整鉴定意见。”从上述表述中，鉴定人承认核算涉案金额时，并没有将隐性成本进行扣减，计算方式使用“参照”方式。可见，鉴定人无法保证鉴定结论的真实、确切。

第二，鉴定人出庭作证的意义是针对辩护人提出人异议进行当庭答疑，合理排除疑点，对鉴定意见的程序及内容查证属实后,才能作为定案依根据。但鉴定人陈叔军在接受质问时，对辩护人提出疑点无法给予合理解释，事后出具《自我纠正说明》违背刑诉法关于鉴定人出庭接受质证的立法精神，是不具备任何法律效力的。

综上所述，肖明的行为不构成职务侵占罪，控诉机关指控失实。在本案中，基础问题没有得到解决（即无法区分肖明个人客户和单位客户），更不能说明肖明存在侵占行为；而鉴定意见是查明案件事实、分清事实性质的重要依据，但本案鉴定意见不真实、不客观、不具有关联性，无法查实涉案金额，肖明涉嫌的侵占行为缺乏事实依据及相关证据支持印证。本案事实不清，证据不足，根据刑诉法疑罪从无原则，辩护人恳请法院判处肖明无罪，以维护肖明合法权益，做到不枉不纵，使案件经得起历史的检验！

    此致

深圳市宝安区人民法院

                               北京市盈科（广州）律师事务所

                                辩护人：

                                年     月    日