北大陈瑞华教授新书引用丁一元律师4个亲办案例论述刑事辩护的艺术

文章来源：《刑事辩护的艺术》

作者：陈瑞华  北京大学法学院教授

    调查取证是一项十分重要而又充满职业风险的辩护活动。

    根据众多律师的辩护经验，调查取证是一项十分重要而又充满职业风险的辩护活动。之所以说调查取证十分重要，是因为这是律师从事积极辩护活动的基本保障。假如律师不满足于通过会见、阅卷来形成辩护思路，假如律师要另辟蹊径，提出一种足以产生「釜底抽薪」效果的新的辩护观点，就必须发现并搜集新的证据材料，或者寻找新的证人证言，以便论证一种有别于起诉书所记载的指控事实的新「故事」。在一系列案件的审理过程中，辩护律师即便明确指出了公诉方的证据存在「重大矛盾」「无法形成完整的证据锁链」「无法具有排他性」等方面的问题，都很难说服法官接受其无罪辩护意见。但是，律师假如发现了新证据足以证明，「凶手另有其人」，或者「被害人安然无恙地归来」，那么，原来认定被告人构成犯罪的事实也就不攻自破，根本无法成立，于是也就容易实现无罪辩护的目标。这就足以说明，积极辩护是无罪辩护的有效途径，而调查取证则是律师从事积极辩护不可或缺的重要手段。

    我国刑事诉讼法为律师辩护设置了多项禁止性规则，严禁律师毁灭、伪造证据，或者帮助犯罪嫌疑人、被告人或者证人隐匿、毁灭、伪造证据，严禁律师采取威胁、引诱或者其他方式唆使证人违背事实改变证言或者作伪证。律师违反这些禁止性规则的，轻则会受到纪律处分，重则有可能被追究刑事责任。特别是我国《刑法》第306条所确立的「妨碍作证罪」，已经成为悬在律师界头上的一把「达摩克利斯之剑」，并且每年导致多名律师被采取强制措施甚至被定罪判刑。在一定程度上，调查取证已经成为刑事辩护律师自行设定的一大「职业禁区」。

    尽管如此，一些资深辩护律师仍然坚持进行调查取证工作，并将调查取证视为积极辩护的内在要素以及有效辩护的基本保证。

    按照广东的丁一元律师的观点，刑事辩护是一个「良心活儿」，证据是刑事诉讼的核心和灵魂，是成功辩护的关键因素。凡是不以调查取证积极辩护为目的的辩护都是“耍流氓”。尽管在中国调查取证的难度和风险都远远大于其他国家，但是律师调查取证，「愿与不愿是主观态度问题，能与不能是客观因素问题，怕与不怕是水平心态问题」。假如只防守不进攻，就永远不会取胜，进攻才是最好的防守。所谓积极辩护，是律师通过发现、寻找有利于被告人的证据，来否定有罪指控的辩护活动。相反，消极辩护就是「不取证、不踩线，等着阅卷开庭，挑公诉人案卷中的毛病」「往往选择以『事实不清、证据不足』这种泛泛之谈为辩点，或者以被告人无前科、家庭情况不好、以往表现不错、悔罪态度好等品格证据」来进行的辩护活动。丁律师根据切身辩护经历，认为通过积极调查取证，可以改变案件的定性，降低法院犯罪数额的认定，获取排除非法证据的线索，发现自首的材料。除此以外，通过调查取证，还可以「促成新的量刑证据、制造新的量刑情节」，比如推动立功、促成和解和赔偿等，使得案件的辩护取得较好的效果。以下就是该律师通过调查取证取得积极效果的案例。

案例一  调查取证，改变定性

    2000年我办理的梁某非法持有毒品案，一审时法院判处他无期徒刑，并处罚金10万元，没收非法所得50万元，二审法院改判10年有期徒刑。这个案件在一审时我做了改变定性的辩护，以窝藏毒品罪来辩护，但没被法院采纳。二审时我经过搜索信息，调查证人，询问到一个新的线索，通过新的证人证实有人在某天早上交了一份东西给被告人。我将调查笔录交给了广东省高级人民法院合议庭，并申请合议庭调查，最后二审法院认定了这份证据，成功将非法持有案件改为窝藏毒品案件，由无期徒刑改判为有期徒刑10年，并将没收的现金与罚金退还。

案例二 调查取证，降低数额

    去年我在天河区法院办理的周某受贿44万一案，最终判缓刑。我接受委托以后，发现他没有自首情节，还做过受贿有罪供述，但后来一直否认控罪。这类案件如果我不进行调查取证，结果就是大家预料的10年以上有期徒刑。我经过阅卷、会见，发现这个案子有两个问题：一是主体身份存疑，被告人当时在马会公司任总经理，但属于受聘的，且上级单位是联营性质，其中有非国有的成分，经过调查取证，认定主体身份是非国家工作人员。二是金额有误，其中一笔10万元的金额，被告人否认为受贿款，而承认是借款，但检察机关认为行贿人与被告人有业务往来，且笔录中承认是送给被告人的，所以认定是行贿款。后来我冒着风险去调查控方证人，询问时对方承认此款是借款，我将此询问笔录作为证据提交法院，并申请证人出庭。但开庭时证人并未出庭，最后法官认定辩方和控方的两份证据是相互对立的，且证人未能到庭作证，按照疑罪从无的原则，认定这笔10万元的受贿款不成立，判决认定为非国家工作人员受贿，受贿额为34万，判处被告人缓刑。从此案来看，如果不大胆地调查取证，被告人的刑期就不可能为缓刑。

案例三  调查取证，获取排除非法证据的线索

    目前我正在办理一件制造毒品k粉案。当我去清远一个县级看守所会见犯罪嫌疑人时，发现其双脚被打得皮开肉绽、淤血肿胀。因为看守所不要求保管手机，当时我纠结了很久是否应该掏手机拍照，将来排除非法证据时使用。考虑到可能面临行政处罚，最后无奈放弃。但我仍然内疚至今，即使证据来源不合法，也是有效的。

案例四  调查取证，发现自首线索

    我曾办理张某故意伤害致死的案件，一审佛山市中级人民法院判处被告人无期徒刑。二审时被告人委托我。通过会见，我发现一个情节。当时被告人和工友在工厂斗殴后，用木棒把被害人打倒在地不知死活。当潜逃到妹妹处后，他朋友打电话说被害人在医院抢救，且公安机关也介入调查了，让他赶紧到医院送钱抢救。他听后立即赶到医院，被埋伏在医院的便衣警察抓获。我当时听后觉得被告人的行为可以构成自首，于是就找到其朋友取证，后来高级人民法院也采纳了我的观点，从无期徒刑改为有期徒刑15年。还有地产公司翟某职务侵占28万元一案。案发后当事人曾与单位就款项处理事情进行沟通，在协商未果之后乘坐飞机离开广州，到达南京机场后随即被抓获。通过了解情况，我找其单位做了一份调查笔录，证明其是在不知道网上追逃的情况下，坐飞机回南京娘家，且与单位早就有过协商，并不属于卷款潜逃，相反属于自首情节。公安机关的起诉意见书没有认定自首，但海珠区检察院采纳了我关于自首的意见。最后也取得缓刑的理想效果。