【最高人民法院】“于欢案”热评：静待花开 是相信它一定会开
笔者近期办理的一起刑事案件，控辩双方对于《司法鉴定意见书》均无意见，但在案件审理过程中，公诉方三番二次向鉴定人进行询问，并制作询问笔录，作为新证据提交法庭，用以证明被告人有罪。笔者认为这是公诉方在现有证据不能实现对被告人定罪目的的前提下进行的违法举证，不仅严重破坏了鉴定人的中立性规则，而且严重侵害了被告人的权益。考虑到刑事案件办理过程中，辩护人可能随时遭遇到这种情况，故结合该起经办案件就鉴定人询问笔录的证据问题进行探讨。
2015年1月26日19时20分许，摆摊卖水果的谭某发现许某盗窃了其水果档的一个榴莲，即上前追赶。行至距水果档约15米处时，谭某追上许某，打了许某两个耳光，许某丢下榴莲，转身逃跑，谭某为抓住许某，用手臂从后面推了许某一下，许某跑了三四步之后面部朝地倒下，随后，谭某打电话报警，称自己抓了一个小偷，后打120求救。许某被送往医院后被诊断为脑出血，抢救17天后去世。
许某死后，公安机关委托某司法鉴定中心对许某的死因进行鉴定。鉴定人检查、检验发现许某某右额部、右颧骨及右眼眶有轻微外伤，许某存在高压血、重度脂肪肝等自身疾病、并且案发前严重酒精中毒，鉴定意见认为：许某符合因左侧基底节区脑出血并血肿形成致急性中枢功能障碍死亡，外界因素（如酒后、情绪激动、剧烈运动等）是诱发因素。一审庭审质证时，控辩双方均对《司法鉴定意见书》无异议。但庭后公诉方对鉴定人进行询问，要求鉴定人明确鉴定意见书中的“酒后、情绪激动、剧烈运动等”具体指什么，鉴定人认为，“等”字还包括外伤，并解释称之所以鉴定意见中没有将外伤列举，是因为诱发血压升高的因素很多，不可能一一列举，只写明的是教科书中列明的因素。由此，检察机关事后对鉴定人所作的询问笔录引发控辩双方激烈争论。
二、程序之争——鉴定人询问笔录是否具有证据资格
控方认为：根据《司法鉴定程序通则》（2016年5月1日起施行）第四十条规定，委托人对鉴定过程、鉴定意见提出询问的，司法鉴定机构和司法鉴定人应当给予解释或者说明，故鉴定人询问笔录具有证据资格。
笔者认为：鉴定人询问笔录是否具有证据资格，应当以法律有无规定为标准，《司法鉴定程序通则》只是部门规章，不能作为认定证据资格的法律依据。
《刑事诉讼法》第48条规定的证据种类明确为八项，分别为：物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辩认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。故鉴定人的询问笔录不属于上述证据种类，不具有证据资格。
并且从《司法鉴定程序通则》第四十条的表述上看，对于委托人提出的询问，是由司法鉴定机构和司法鉴定人共同给予解释或者说明，即形式上仍然应当以司法鉴定机构的名义对外作出，而不能单独由司法鉴定人作出解释或者说明。
对此，可能有人会指出，鉴定人询问笔录虽然不是刑诉法列明的证据种类之一，但是也不能因此而否定其证据资格，可以将其看作是对鉴定意见的补充，可归属于鉴定意见的辅助证据材料。
但笔者认为，根据现行规定，鉴定人更无权通过询问笔录对鉴定意见进行补充。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2013年1月1日执行）第二百五十二条规定：对于鉴定意见，检察人员应当进行审查，必要的时候，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的意见，报检察长批准后进行补充鉴定或者重新鉴定。检察长也可以直接决定进行补充鉴定或者重新鉴定。
《司法鉴定程序通则》（2016年5月1日起施行）第三十条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：
（一）原委托鉴定事项有遗漏的；
（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；
（三）其他需要补充鉴定的情形。
补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。
因此，补充鉴定需要由公诉人提出申请及报检察长批准，并由原鉴定机构作出《补充鉴定意见》，鉴定人的询问笔录显然无权对《司法鉴定意见书》进行补充。
所以，鉴定人的询问笔录不仅无权对《司法鉴定意见书》进行解释和说明，更无权对《司法鉴定意见》进行补充。
三、实体之争——鉴定人询问笔录是否构成对鉴定意见的变更
控方认为：《司法鉴定意见书》列举许某死亡诱因时列举了“酒后、情绪激动、剧烈运动等”，因为“等”字本身就是一个多义字，鉴定意见是通过鉴定人作出的，既然鉴定人认为“等”字包括外伤，那“等”字当然就包括外伤。对“等”字进行解读属于鉴定人对鉴定意见的解释与说明，不是对鉴定意见的变更。
笔者认为：“等”字固然是一个多义字，但在该鉴定意见中对其如何理解，不能直接采信鉴定人事后的所谓“解释”，而应该结合鉴定意见全文及鉴定目的认定。具体在本案中，不能将“等”字解释成包括外伤，否则就是对鉴定意见的变更。
1.鉴定意见认定许某死亡诱因采取的是列举式，常理上应当将已知诱因明确列举。
鉴定意见是在进行了详细检查并解剖后作出的，程序严谨，考虑应当也是周全的。其列举了“酒后、情绪激动、剧烈运动”这三个诱因，就案件本身来讲，应该是将鉴定人当时认为的能够明确的诱因全部进行了列举，不大可能存在明知而不列举的情况。
2.鉴定目的决定了鉴定人不可能将外伤是否是诱因这个关键因素遗漏。
本案的鉴定目的非常明确，就是鉴定许某的死亡原因。其中外伤是否属于诱因是涉嫌刑事案件死因鉴定必须考量的因素。如果外伤确实是诱因，那么任何有常识的鉴定人都不可能不在鉴定意见中列明外伤是诱因，相反鉴定人不仅会列明外伤是诱因，而且还会在鉴定意见的分析说明中进行详细具体的解释。故没有列举，只能说明外伤不是诱因。
3.以鉴定意见只列明教科书常见诱因来解释没有列明外伤的原因违背常识和逻辑。
教科书不排除会列明高血压并发脑出血的通常诱因，但由于每个个案都有其特殊性，所以具体到个案中显而易见的诱因通常是具体的，而且会有差异性。司法鉴定的目的和价值就是找出个案中具体的、且有差异性的诱因，从而为办案机关准确认定案件性质、客观公正司法提供专业意见。
鉴定人既然认为除教科书列明外，本案中还有特殊、具体的诱因，那么理所当然要将知晓的特殊、具体的诱因写入鉴定意见。否则，如果按照鉴定人的逻辑，鉴定意见中只写明教科书上列明的诱因，案件中特殊、具体的诱因反而不直接写入鉴定意见，而是被笼统地包含在“等”字中，那么司法鉴定就不是在提供专业的鉴定意见，而是在玩猜谜语的把戏。这样的解释很显然是荒谬的，反逻辑的。
并且，情绪激动、剧烈运动这两种不是通过客观检查发现的诱因，鉴定人都已经在鉴定意见中列举，通过客观检查发现的外伤，反而不在鉴定意见中列举，这在逻辑上同样也是说不过去的。
四、出庭作证义务之争——鉴定人能否以接受单方询问的方式免除其出庭作证义务
诉讼中，笔者曾书面申请鉴定人出庭作证，遗憾的是鉴定人未出庭作证，控方认为鉴定人已经作出询问笔录就《司法鉴定意见书》进行解释和说明，可以不用出庭作证。
笔者认为，根据《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。故鉴定人的出庭作证义务是法律的强制性规定，不能以鉴定人接受单方询问的方式予以免除。
鉴定人通过出庭作证，当面就控辩双方的疑问进行回应与解释，这才能既保障鉴定人的中立性，又保障控辩双方尤其是辩方的诉讼权利。否则，鉴定人以单方接受控方询问的方式免除其出庭作证义务，将不可避免地演变成鉴定人沦为控方的代言人，鉴定人询问笔录变成制造冤假错案的武器。
四、结语——关于鉴定人中立性的思考及出庭作证的义务
鉴定人询问笔录本不应该出现在刑事审判中。因为刑事诉讼法已经规定了鉴定人出庭作证制度，如果控辩任何一方对《司法鉴定意见书》有异议，都可以申请鉴定人出庭，通过鉴定人公开接受控辩双方质询的方式，达到对《司法鉴定意见书》的有效质证，充分呈现鉴定人的中立性。相反，控方不能用鉴定人庭前所做的询问笔录来免除鉴定人出庭作证的义务。如果鉴定人作出鉴定意见后，事后所作的询问笔录又改变鉴定意见的结论的，法院更应该通知鉴定人出庭，而不是再次对所谓的“询问笔录”进行书面审。
本案表面上是对鉴定人询问笔录的证据之争，但实质上是我国长期以来办案机关的有罪思维在作怪。控方开庭后发现用以定罪的关键证据《司法鉴定意见书》可能无法达到认定被告人有罪的目的，于是赶紧查漏补缺，对《司法鉴定意见书》添砖加瓦，故出现了另类“证据”，即鉴定人询问笔录。
鉴定人询问笔录的出现，是对鉴定人中立性的严重破坏。鉴定人在刑事诉讼中是中立的第三方，其保持中立性在客观上应当表现为不私下与控辩任何一方接触，在主观上应当表现为其意思表示不受控辩任何一方影响。然鉴定人询问笔录的出现，在客观上表现为鉴定人私下与控方接触，在主观上不能排除其受控方影响，尤其是在控方向来强势的司法背景下，询问笔录中的鉴定人很容易被质疑成控方的代言人，完全按照控方的意思形成所谓笔录，如此哪有中立、独立可言？
目前实行的以审判为中心的司法改革，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，更应该杜绝鉴定人询问笔录的出现。
（作者：盈科广州刑事部律师 谢冰蓉）
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