庭审实质化改革对辩护的影响
本文来源于2016年12月17日，由华南虎刑事辩护联盟、北京市盈科（广州）律师事务所刑事部主办的“2016华南虎刑辩高峰论坛暨首届‘华南五虎’争霸赛”上，特邀嘉宾讨论部分的文字实录。
论坛现场PART FOUR· 长桌研讨（节选）
长桌研讨环节由赖俊斌副院长、骆世明主任、娄秋琴律师、丁一元主任、高立明律师、陈虎副教授六位嘉宾共同参与，由陈虎副教授主持，针对前一环节——成安博士《庭审实质化改革对辩护的影响》的主题演讲进行讨论和延展。
娄秋琴 律师：“谈到庭审实质化，对于之前成安律师的分享，大体观点皆比较认同，我律师执业已经十几年了，有几点我想强调一下：其一，这一次的司法改革，我们的律师如何扮演好自己的角色；在庭审过程中的发问、质证中又如何发挥；
对于向警察发问，尤其是非法证据排除，这块是非常重要的。既然敢出庭，那么直接问‘你有没有对我的当事人进行刑讯逼供？’，得到的答案肯定是否定的。
我的一个案件中，公诉人、法官以及我之前的辩护人发问皆为类似，都没有得到一个有利且有力的回答，那么轮到我这边——首先，我知道警察对于律师的发问肯定是做足了准备的，所以上来一定要消除其戒备心理。我先问他，有没有保证当事人足够的睡眠时间，他上来的反应是有。但事实是凌晨4点才抓的人，而他回答一抓过来我们便让他睡了，一觉睡到大天亮。
但事实是第一次的笔录是在当天上午的八点做的，这份笔录是做了一个认罪的笔录。那么我就做了一个追问，“当事人到案的时候，他认不认罪？”
警察回答：“不认罪。”好，掐住一个点，“不认罪，好的。那么从他不认罪到认罪的4个小时，发生了什么。”
警察回答：“很多人，专案组，我们轮番的在这个时间当中给他做工作，然后他就认罪了。”很显然，我们想要的效果达到了。
在律师的培训中，我们更多的是技能的培训，而不是知识的培训，在整个庭审过程中，比如鉴定人出庭，相对于原来，已经发生了很大变化，如果鉴定意见会对全案产生很大的影响和变化，我们申请鉴定人出庭，一般都是会得到准许的。但这在我原来的很多案件中，我们申请鉴定人出庭、警察出庭都是不太可能的。
现在的庭审实质化，我确实感受到，律师的很多权利得到了实现，但是如何去使用这些权利才显得更为关键，更为重要。”
丁一元 主任：“我接着娄律师的话题讲两个方面，
《刑诉法》的规定是：“如果被告人、辩护人，对证人证言有重大异议且该证人证言对定罪量刑有重大影响的时候，本应出庭作证。”但是该条文有个尾巴，就是法院认为有必要，才能让证人出庭，所以这个自由裁量权便给了法院。
举个例子，我和部门同事正在办理的浙江新昌诈骗案，开庭时，我们提出排非，法官不采。其后开了一天的庭，开完庭后十二个嫌疑人都提出有刑讯逼供，把警号，如何使用暴力，以及在何处使用暴力等问题都说出来了。审判长休庭，启动了排非。
但过了一个多月，再次开庭。结果我们需要的证人一个都没出庭，又再次回到了原来的老路子上，可见证人出庭制度在我国还是要经历一个较长的过程。
对于如何发问的环节，在我的实务经验中，我认为现在多数律师的发问技巧整体水平不高，只是偶尔才会遇到一些询问到位的庭审。目前这个阶段，我以前说过，不以调查取证、积极辩护为目的的辩护都是“耍流氓”。那么对于我们调查到的证人，他到法院会说明哪些问题如果你都没把握；或者随意申请控方的证人出庭，但你发问的技巧不到位，效果显然会适得其反。很显然，他们的出庭会直接加强法官的判断，这是值得深思熟虑的。
第二个问题我是深有感触的，我们现在有很多案件都会出现同案不同判的现象，之前有两个案子，均是关于诈骗，越秀法院先判，涉案金额一百万，被告人判了缓刑。而海珠法院，还不到三十万的涉案金额，被告人却判了四年，这个差距着实太大。
我们没有判例法作为根据，很多案件会没有最高院指导案例或者不具有可比性。但对于广州市下面两个不同区法院相似度很高的案例，结果相差过于悬殊，我们将越秀法院的判决书复印件交给海珠法院时，本以为是稳操胜券，结果判决下来，辩护人和家属方都傻眼。
此外还有一个走私案，这是我前两天收到的一个判决，单位走私四百六十多万。担任他们的辩护人，这个案件中十多名被告人在侦查阶段就取保了，法院最后给他们全部判了缓刑；相反，另一个案子，无一人取保，涉案金额才四十多万，一审持续两年多硬是没判下来。
目前我国还是以侦查主义为核心，要是在侦查机关被取保了，法院的判决就往缓刑方面去靠；如果在侦查阶段没有取保，庭审的时候。理由再充足效果也不甚理想，可以说，我们的庭审实质化还不够“接地气”。
陈虎 副教授：“实际上丁主任刚刚说的这几个问题学界也多有关注，以前一直以为逮捕是强制措施，是预防性措施。但实际上，只要取保，后面缓刑几率很大。只要逮捕，后面实刑的几率就很大。
所以有人说，是批捕“绑架”了刑事执法，一旦被批捕，“车”就像进了高速一样，再找下一个出口、掉头都是特别难的事情。这是个制度性的问题，但将来能不能改革这一块儿，我觉得其实是谈及刑事辩护将来有没有更大的审判前提或空间，这很值得探讨，下面我们听一下赖院长关于这个话题的高见。
赖俊斌 副院长：“首先，我说的话仅代表自己，因为还不能代表法院来给大家做一个解答，今天下午这个议题是“庭审实质化改革对律师的影响”，刚才我也认真地听了这个分享，因为我们作为法官也很想知道下来是如何一个趋势。
成都中院走在前面，我们也很想了解。但如果从成都中院拍的视频来说的话，实际上我感觉还是中规中矩，第一眼看去，并没有太多我们不知道的东西，例如证人出庭、证物出示，这些《刑诉法》都有明确规定。不过，经过刚才一些嘉宾的分享，我觉得还是有积极意义的。
一，是给我们传达这样一个趋势——要抗辩在庭上，裁判都在庭上。而且，有个突出点，就是延迟证据不能够先出示，而是要先让当事人说，这个我觉得是合理且科学的，只有这样，才能够保证证人的证言可质证。
另一方面，成都中院这次巧妙地利用了律师，使得这个案件的质量提高，为什么呢，当然，我并不知道这个案例他们是如何选出来的，但一般若像我们要搞示范庭的话，会跟辩护律师先打个招呼。但这个案件里面选的素材是保安说假话，公安作了虚假证言。作为一个简单的盗窃是否转换为抢劫的案件，它有它的积极意义，但我希望这不是一个特意挑出来的案件。
因为，庭审实质化，是在今后没有特例的情况下自然地发生。而这个案件实际上是有瑕疵的，成都中院给足了面子，而律师朋友在里面也得到了很大的成功。但实际上，如果公安跟警察如果提前做好充分的准备，这个庭审实质化可能就提供不出来了，这个效果是存在异议的。
庭审实质化，不是说一个案件成功就能成为范例，而是应该要一批案件，在一批自然发生的案件里头实践，最后再来总结如何深化与发展。
虽然是一个宣讲材料，但我也发现一个问题，一个证人，你要说服他二十多次才能出庭，还有证人出庭保护制度，我一开始一看吓一跳，那证人怎么头像画面如此清晰，后来成博士跟我讲说，这个证人是进到法院才把面罩脱掉的。
实际上，庭审实质化是我们法院最关心的，律师朋友们肯定希望庭审越智能越好，但实际上这也无形给我们公安检察增加了很大压力，给法院也增加了很大压力。
这种情况下，要增加更多的人力物力，例如证人出庭要申请二十多次，如果像这样申请二十多次他还是不出庭怎么办？证人出庭作证保护措施能不能做到？只有这些东西完善了我们才敢说，最高院的这个改革是成功的。
还有一个是繁简分流，这可能意味着律师的业务会减少，大量案件会进入简易程序，敲锤就过，辩护权可能掌握在少数律师上，年纪大可能就意味着失业。
再有一个问题，就是目前我国法律在认罪轻判这块还是没有突破，如果我一认罪，你还是判我三年至七年，那我肯定不认，那么这个繁简分流就没办法推行。
最近有人在问我一个案子，一旦认，就是直接判刑，具体不说了。我们现在还没能做到——非暴力型、非常严重的犯罪就给他轻判，给他机会。
当然，庭审实质化也是我们法院所推荐的，我们也是欢迎的，我们也希望律师能给我们法官提供帮助。也许，在庭审中我们发现一个问题，在以前是我们法官来纠错，哪个证据不能成立，以后希望律师朋友也能当庭帮我们揪出来。
陈虎 副教授：“我暑假带了一些学生到台湾去，参观了台湾的市政馆。市政馆里有一个视频，拍了台北这几十年来城市的变迁，如果是大陆某个城市的话，我们可能会动用几十万的群众演员去拍一个声势浩大的城市宣传片。但台湾是通过一个影像馆，他们拍的很多对象是家庭人物的变化，来投射这个城市在几十年当中的变迁。有学生看了非常感动，他说为什么他们特别喜欢从小处着眼，一搞就是大的格局。我说这可能不是一种审美风格和品位的问题，很可能一开始就是因为预算不够。
我们动则一个晚会报五百万，花不完就收上去，但如果一开始就给你五万，你必须给我拍好呢？所以，其实是资源约束了他的审美品位，最终自我强化变成了一种标签。
所以当我们讲一种改革的时候，最根本的还是能投入多少资源。加拿大的议会里面讨论一个制度改革，不是说能不能保障人权，他们讨论的是你准备拿多少钱，你有多少钱我才能办多少事儿。
所以，从司法实践的角度来说，如果说劝一个证人出庭要耗费二十多次，我想这个人力物力的耗费，可能没有哪个司法体制能维系。所以西方走了几千年，走了对抗致法官消极中立，可能他真的就是在节省司法资源。这确实是一个自然演化的过程，所以必须考虑到资源的投入，下面我们听听骆律师的高见。
骆世明 主任：“我先给大家泼点冷水，你们可能注意到，刚刚成博士讲到的一个问题，真正采用庭审实质化这一种方式去审案，在目前成都中院只是5％到10％。那么这就意味着，将来全面实行庭审实质化的司法改革以后，究竟有多少案件是这么审的这就涉及到在座的各位律师。你，能参与到这种庭审吗？假设只有5％的话，你可能三年五年都做不到一个这样的案子，这是我给你们泼的一点冷水。
但是，我个人认为，特别是青年律师，应当做好准备，因为成功永远专注于有准备的人，这种庭审实质化改革，是成就大律师的舞台。成博士刚刚所讲的归纳起来就是，在庭审实质化条件下，我们律师辩护的变与不变的问题。
我先讲不变的，通过成博士今天下午的演讲，我看到的第一个问题是，我们作为刑事辩护律师，无论在庭审方式改革之前还是之后，都有一个很大的问题——我们的目标是什么。整个庭审方式改革，目标是： 1.防止冤案错案 2.更加维护公平正义。但是对于我们律师来讲，我认为有一点是从始至终不变的，就是最大限度得维护我们当事人的合法利益。
我现在要讲的第二个问题，是关于变的，归纳起来就是三个问题：
1.在认识上更加深刻，关于以审判为中心的司法诉讼制度改革，他的目标，就是让庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁量中发挥决定性的作用。其实这句话就告诉了我们，我们刑事辩护律师，头一个职责就是有效辩护。
从有效辩护的角度讲，假如你为一个当事人辩护，无论怎么辩，他最后被判了死刑，难道我们律师在其中就没有作出有效的辩护吗？
庭审实质化的改革，其中有个任务，就是要保护诉权，我们更应当认识到我们的职责，不仅是让无罪的人无罪，有罪的人罪轻，还要让有罪的人有尊严地得到审判。
2.在做法上更加细化，如果律师手头上准备了三样东西，这个律师一定会得到法官、检察官、家属的好意，这三样东西，无非是发问提纲、质证提纲和辩护提纲。
当然庭审实质化，不能只建立在提纲上面，应该是更加细化对于一个证人开始是问什么，后来是问什么，主要是问什么的问题要细化；第二，是事实的反对，就是我们履行律师的职责，像刚才成博士提到的辩护人连续二十个反对，实际上公诉人的这个问法，我们当然是要反对的，他说“你是不是在法定的期间内去审理程序”这绝对是错误的，我亲自到美国的法院去旁听过，英美法系国家有句话——对己方证人不得作诱导性反问，那么，作为控方自己的证人，你怎么能够问，你是不是在合理的或合法的期间内去审讯得呢？因为他只有一个答案：是！所以我们律师必须要反对，因为这是己方证人，你不得做诱导性反问，你应该问，你是什么时间开始审，什么时候结束的。在我国，这种法律还未作修改，在《刑诉法》解释的第213条里，规定不得作诱导性发问，对控方、辩方的证人都是这样要求。
回过头来，目前我们中国，律师在进行庭审的时候，应该更加细化，其中一个，就是什么时候提出反对，当然还有是庭前辅导的。我特意在美国访问的时候问过，这种行为是不是教唆你的当事人，他说，这不叫教唆，叫庭前辅导，庭前辅导包括庭审程序的辅导，对实体问题的探讨，这是允许的。如果不允许的话，那么你们设想一下，会出现什么样的问题。你问的问题，你的当事人回答出来的，不单单不是你想要的，还是坏的、负面的。从这个角度上讲，这个律师，是没有起到应有的作用的。
我还想讲一下非法证据排除，你们有没有注意到，刚才视频里特别提到过，庭前会议是由谁来主持，这个问题太有意思了，我在美国纽约大学访问的时候，专门看了个庭审，开完庭我问法官，你做非法证据排除究竟是为了什么，他非常直白地告诉我，法官的职责，就像一个尽职的哨兵，站在法庭庭审的大门，把住证据这一关，不让非法的证据，污染了裁判。这就是英美国家非法证据排除价值的体现。他主要讨论的是证据的可采信问题，是否具有证据资格，他不是考虑这个证据是不是能够证明什么问题，还有一个很重要的，先不用谈是不是污染了陪审团，我们现在搞的非法证据排除，我从不提这个申请，因为我们法官自己去排除非法证据，本身就是非法的，所以我觉得，在庭审实质化改革中，这个庭前会议，应该是由合议庭举办的，是有意义的。它告诉我们律师，如果要提出非法证据排除，还真应该在庭前会议开展，如果这个证据排除了，严格意义上，就是不能入卷的，但是目前我们中国的法律没有这个规定。
最后一个是规则细化的问题，在法庭采用庭审实质化的庭审方式的时候，肯定会有很多规则出现，与此同时，我们律师就应当要建立一整套的，用于适应这个规则变化的，我们自己的庭审最基本细则，刚才我提到过，什么时候该反对，我希望在座的律师都好好去总结一下。”
陈虎 副教授：“刚才有一点我非常有感触，我不太理解我们的《刑诉法》，有一项规定，就是非法证据在公安阶段可以自我排除，检察院审查期间也可以排除，法院庭审中也可以排除。可偏偏在庭前会议中不准排除，我不明白这个立法逻辑，我小时候想学法律也是因为看了律政剧，有很多年轻律师说，他们也是看了律政剧，想当刑辩律师的最初梦想就是因为律师能在法庭上走来走去。后来我跟他们说了一句话，如果你不能像台上这五位律师一样，动脑子，你腿动有什么用，一个实质化的庭审需要律师更多地动脑，而不是仅仅在法庭上动腿。
高立明 律师：“讲到庭审实质化这个话题，前面几位都讲得挺好，我说下我的感想：
第一，庭审实质化是我们刑辩将来的一大趋势，司法改革后，庭审实质化是我们进步的一个方向；第二，目前来讲，我个人感觉庭审实质化仍不乐观，或者说是困难重重；第三，关于真正落实庭审实质化，重点即在于突破。
从我办的几个案子来说，有个案件，在庭前会议的时候，我们要求非法证据排除，要求专家证人出庭，要求警察出庭，最终都没有落实，甚至连被告人都没有通知到有庭前会议。后来我去会见当事人，当事人非常有意见，他说要上诉，说高律师你看，我的这个被告人权利通知书跟别人的不一样，别人都有告诉有提出非法证据排除的权利，怎么我这个地方没有了。我一看，真的是特制的，那么在庭前排除非法证据，以及庭审过程中，我感觉法官确实有没做到位的地方，比方案件中有一个录音，谈到被告人与其他人有谈话，是被一个钥匙式的偷录器录下来的。鉴定的时候，有两个结论：第一，里面说话的男子与被告是同一人，被告同意；第二，是这段录音没有剪辑、没有修改、没有删减。针对这个证据，我提出证据来源不明、去向不明、下落不明，最后也没有当庭质证。
我提出，有没有可能里面的录音被多次剪辑后再拿去鉴定，于是我申请专家鉴定，法官说已经有司法鉴定了，还请这个干啥呢，这个提议又被否定了，所以庭审实质化要落实是困难重重的。为什么说这个呢？我跟被告人谈话，被告人说，他跟办案人员谈话里面，有几个中心意思被曲解了。但是最后判决，以侦查人员的笔录，还是根据录音整理进行了认定。
我还遇到过一个案件，是微信语音聊天记录的鉴定，把微信的语音翻译好和一大堆文字导入了光盘，我的被告跟另一被告有一段语音聊天，是说第二被告提示我被告说，刚看了新闻联播，以后微信都能作为证据了。庭上公审人员就说，你看他有反侦查能力，这个证据，被告当庭否认。这个证据是两个侦查人员根据原被告的语音聊天整理，我于是要求当庭播放，结果没播放出来，庭审就中止了。审判长说，这样辩护人你从头放，结果微信两三年的记录，放到第三天开庭，没有一句话能和这个对上号。仅仅只有侦查人员和文字记录，没有当庭质证，这显然不能作为证据，但我们的法官没有排除证据，所以说，庭审实质化要实行不容易。
庭审实质化如何去突破？这要靠我们律师去争取，靠群众的监督，靠法官去遵守。
提问环节—— 目前庭审实质化最大的障碍是什么？
陈虎：我认为目前庭审实质化最大的障碍还是侦审关系，如果我们在公安和法院的权利配置上、宪法地位上还有各种权利架构上整体格局不变，它的改革是有限度的。
丁一元：我认为是不够透明化，如果庭审实质化改革能当堂宣判率达50%以上 ，很多案件结果受干扰的比例就会大大减少，同时结案时间也会大幅度的缩短。
高立明：我觉得是公检法的互相监督制约还没有落实。
赖俊斌：我同意陈教授的观点，一个就是司法架构，另一个是资源。现在的基础资源还是不够，我参加过香港法院的开庭，人家一个质证可以开一个星期，就算5%到10%的案件进入庭审实质化，法院都可能受不了这个压力。
娄秋琴：我补充一个，就是对于庭审实质化，要达到实质的效果，要考虑到一个资源配置的问题，司法改革的其他设施要同时进行准备，才可能达到我们预期的效果。
骆世明：司法改革是由中央政法委主导，从各个部门的贯彻来讲，应该是不成问题。现在的问题恐怕是表现在两个方面：第一个，是审判独立，我们的法官即使有这个能力和权力，但仍旧有限；第二个，有些院长很想独立，很想去做这么一件事情，可是资源够吗？
陈虎：我发现，东西方人其实无所谓哪个国家更文明，例如“禁止随地吐痰”，在我们国家好像就很难实现，因为当我有一口痰来到嗓子的时候，我到处找吐痰的地方，方圆三里都找不到一个痰盂，我遵守这个道德规则的代价就是把这口痰咽下去。有个地方挂了一个口号——“禁止横穿马路”，但是要走一公里多才有一个天桥过去，我要为了遵守一个道德规范去浪费这么多时间成本，那我宁愿冒着生命危险横穿马路。所以，口号可以哪里都挂，例如“证人应该出庭”但是，在禁止随地吐痰的时候，能不能让这个痰盂更多一点，禁止横穿马路的时候，能不能把天桥建得更密一点。我觉得这是一个非常根本的问题，我觉得如果有这样的变化，任何一个中国人都不愿意再把痰吐在地上。
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