自动投案并如实供述自己罪行后在一审期间翻供但二审期间又能如实供述的能否认定为自首
自首翻供最高人民法院审判业务意见
最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭认为：1998年4月最高人民法院发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《 解释》 ）规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首：但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”本案被告人陈某某在案发后，虽能主动到公安机关投案，并如实供述了其所犯罪行，但在一审庭审时至一审判决前又翻供，拒不认罪。
因此，一审法院在判决时不认定本案被告人陈某某的行为为自首是正确的。这一点，毫无疑问，也不会有任何争议。现在的问题是，被告人陈某某虽在一审期间翻供，但在二审开庭中又能如实供述其罪行，对此，二审法院能否再认定为自首呢，客观地说，《解释》的规定并不十分明确。争议的焦点在于对《解释》 中的所谓“一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”如何准确理解，即这里的“一审判决前”是不是认定自首的一个最后期限？一种意见认为该表述仅是针对在翻供情况下，一审判决时是否认定自首的规定，并非是自首认定的最后限制性期限。也就是说，《解释》并未明确指出，二审期间又能如实供述的就肯定不能认定为自首。依照刑事诉讼法的规定，我国的刑事审判是二审终审制，在二审判决或裁定生效之前，审理活动并未终结，而是仍在继续进行过程之中。二审法院理应结合被告人的前后认罪态度，并将其置于一个统一、连续的完整过程中加以考虑，既然被告人有自动投案在前，最终又能如实供述罪行，自然完全符合自动投案和如实供述罪行两个法定要件，因此，原则上，只要被告人在判决生效前又能够如实供述自己罪行的，就应当认定自首。我们认为，这种观点虽不无道理，但是有悖《解释》的原意。理由如下：《解释》 之所以使用“一审判决前”，而没有选择使用“生效或终审判决前”的字眼，这绝非疏忽，而是有其内在法理精神支持的。其意就是要把被告人表明“如实供述自己的罪行”这一决定自首认定与否的认罪态度的时限界定在一审判决前。这是因为，首先，如果没有这样二审翻，复核审再翻，法院的判决岂不是要随着的时限界定，被告人一审供，二审翻，复核审再翻，法院的判决且不是要随着被告人认罪态度的反复而不停地反复吗？倘若仅依据被告人主观认罪态度的变化，判决或裁定就随之变来变去，不仅有损于判决或裁定的严肃性和权威性，也容易助长被告人能翻就翻，不能翻再供，肆意拖延诉讼，妄图规避法律的心态。其次，被告人认罪态度的变化，只是被告入主观方面的变化，绝非一审认定的事实、证据发生变化。在仅有被告人认罪态度变化而没有事实、证据变化的情况下，二审也没有变更一审正确判决的理由。最后，除自动投案外，被告人如实供述的认罪态度，也是成立自首的要件，它反映出被告人主观恶性的深浅，以及被告人正确对待自己罪行和应得惩处的心理动机。把如实供述的最后期限划定在一审判决前，对被告人来说，时间上已经十分充裕，能否成立自首，关键就看被告人自己如何表现了。因此，在没有新的司法解释出台前，我们同意后一种意见。对于本案被告人陈某某在二审中又如实供述其所犯罪行的，只应视为悔罪表现，虽可酌情予以从轻处罚，但不能认定为自首。
—— 《 自动投案并如实供述自己罪行后在一审期间翻供但二审期间又能如实供述的能否认定为自首》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《 刑事审判参考》 2002年第1辑（总第24辑），法律出版社2002年版，第207一209页。
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