2020年10月10日，国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议——全国“断卡”行动部署会召开。一场在全国范围内打击“两卡”犯罪的“断卡”行动随即展开，许多涉卡犯罪的嫌疑人纷纷落网，有效地遏制了涉卡犯罪，大面积切断了网络电信诈骗犯罪、网络赌博犯罪等上游犯罪所得资金的汇入、转移通道，有效地保障了人民群众的财产安全。

1999年3月1日，中国人民银行颁布实施的《银行卡业务管理办法》 第28条规定：“……银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”。但在现实生活中，一些人为了谋取不正当利益，将自己合法持有的银行卡出租、出租，甚至是出卖给他人，而他人在收买银行卡之后用于网络电信诈骗或者赌博、开设赌场等犯罪收取、转移资金，不仅为这些上游犯罪提供了便利，也严重侵害了我国的金融管理秩序和金融安全。

一、收买、出租、出借、出卖银行卡犯罪适用罪名的争议

在司法实践中，对于单纯实施收买、出租、出借、出卖银行卡犯罪的嫌疑人或者被告人到底是以妨害信用卡管理罪，还是以收买、非法提供信用卡信息罪，抑或以帮助信息网络犯罪活动罪来追究刑事责任，不同司法机关的做法并不统一。例如，有的检察院以收买、非法提供信用卡信息罪起诉，而法院改为妨害信用卡管理罪，有的法院则认定构成收买、非法提供信用卡信息罪。这种司法的不统一严重影响了国家统一的法秩序和司法的权威性。本文以妨害信用卡管理罪与收买、非法提供信用卡信息罪之间的界限与关系为例进行探讨，希望有助于这类案件的办理。

例如，2020年3月的一天，被告人陈某认识并得知杨某（另案处理）在收购银行信用卡后，遂与被告人林某协商决定共同收购银行卡并转卖给杨某，以赚取差价谋利。2020 年 3 月至 6 月间，陈某和林某先后向林某 1、廖某 1、廖某 2、廖某 3 等 4 人共收购了 6 张信用卡（均配套该信用卡绑定的公民身份证信息、Ｕ盾、密码及手机卡），后出售给杨某谋利，共获取违法所得 5500元。经核实，上述被倒卖的部分信用卡涉嫌用于诈骗。

在上述案件中，检察院以收买、非法提供信用卡信息罪起诉，法院经过审理，采纳了辩护人的辩护意见，改判构成妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。

又如，2020年4月至7月期间，被告人曹某以牟利为目的，陆陆续续向郑某1收买了配有密码、电话号码、U盾以及开户人身份信息的中国平安银行、兴业银行、中国银行、中国招商银行信用卡各3张以及不带U盾但仍配有密码、电话号码、开户人身份信息的中国工商银行的信用卡4张，后溢价转卖给其上游“小聂”“龙某快车”等人（另案处理）。嗣后，上述银行卡中一卡号为62×××00的中国工商银行卡于2020年7月3日收到被害人吴某在家中，被人以购物退款为由骗走的人民币34298元。一审法院认定，被告人曹某同他人收买、非法提供他人信用卡信息，数量巨大，其行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪，考虑曹某是累犯，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，被告人上诉后，二审维持原判。

可以看出，对于同样的案件，不同司法机关认定罪名却不一样，而且量刑相差很大，不仅不利于国家法秩序的统一，也影响了司法权威性，影响了被告人的合法权益。因此，有必要从两个罪的立法意图和司法解释的目的两个角度来厘清两个罪之间的界限，探讨两个罪之间的关系，对于统一买卖银行卡犯罪的裁判尺度具有重大意义。

二、收买、出租、出借、出卖银行卡犯罪的立法意图

2005年2月28日，《刑法修正案（五）》第一条（《刑法》第一百七十七条之一）同时规定了妨害信用卡管理罪（第1款）和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪（第2款），前者规定了四项行为，其中，只有第2项非法持有他人信用卡与涉真实有效的银行卡犯罪有关，而后者只规定一种情形，即窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料，并规定依照第1款规定处罚。

那么，《刑法修正案（五）》第一条在规定妨害信用卡犯罪之后，为什么会紧接着规定窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息罪呢？对此，时任全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生在《刑法修正案（五）》（草案）的说明中指出：近年来，随着信用卡应用的普及，伪造信用卡的犯罪活动也出现了一些新的情况。这类犯罪出现了境内外互相勾结、集团化、专业化的特点，从窃取、非法提供他人信用卡信息资料、制作假卡，到运输、销售、使用伪造的信用卡等各个环节，分工细密，犯罪活动猖獗。虽然这些具体的犯罪行为都属于伪造信用卡和使用伪造的信用卡进行诈骗的犯罪，但是由于在各个犯罪环节上表现的形式不同，在具体适用刑法时存在一定困难。司法机关和金融主管部门建议对这一犯罪作出进一步的具体规定。为了保护银行等金融机构和公众的合法利益，维护金融机构的信誉和金融秩序。

根据“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条和第3条的规定，在妨害信用卡管理罪中，非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，属于数量较大，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单纯一万元以上十万元以下罚金，非法持有他人信用卡50张以上的，属于数量巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；而在收买、非法提供信用卡信息罪中，涉及信用卡1张以上不满5张的，就构成犯罪，也是处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单纯一万元以上十万元以下罚金，但涉及信用卡5张以上的，则属于数量巨大，则要处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

显然，如果买卖银行卡不满5张，两个罪的法定刑一样，量刑相差不会太大。但如果买卖银行卡在5张以上不满50张的，根据《解释》的规定，如果认定构成妨害信用卡管理罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单纯一万元以上十万元以下罚金，而如果认定构成收买、非法提供信用卡信息罪，则要处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。可以看出，《解释》对二者数量巨大标准的规定相差10倍，刑罚的轻重也是差别很大。

总之，刑法规定窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息罪是为了堵住伪造、制作信用卡的信息资料来源，严厉打击妨害信用卡管理罪中第（1）（3）（4）的上游犯罪，试图通过这两个罪来编织惩罚和打击伪造信用卡和使用伪造的信用卡进行诈骗犯罪的严密法网。因此，立法者和司法解释是严格区分这两个罪之间的界限，更加严厉打击窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料犯罪的意图也是非常明显的。

三、收买、出租、出借、出卖银行卡构成妨害信用卡管理罪的理由

（一）从犯罪对象来看，妨害信用卡管理罪中非法持有信用卡中的信用卡是指他人真实有效的信用卡，上述两个案件中，被告人收买、非法提供的主要是他人办理的真实有效的信用卡本身，而不单纯是信用卡上的信息资料。

立法者对信用卡物品本身与信用卡信息资料是有严格区分的，其中，所谓的信用卡信息资料是关于发卡行代码、持卡人账户、密码等内容的加密电子数据，由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条中，成为 POS 机、ATM 机等终端机识别合法用户的依据，是行为人实施信用卡伪造犯罪的重要资料，窃取、收买、非法提供他人信用卡信息的行为属于伪造信用卡犯罪的上游行为。

《解释》第一条规定，将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡的行为，属于刑法第一百七十七条规定的伪造信用卡，从刑法规范角度，有物理特性、实体卡片的信用卡与以“字符串”形式存在的信用卡信息资料是不能划等号的，属于两个概念，上述两个案件中的被告人非法收取、倒卖的是他人的信用卡而非信用卡信息资料。如果将信用卡解释为信用卡信息资料，其实是混淆了两个犯罪的犯罪对象。

（二）从法益侵害的角度来看，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的三个实行行为既然是并列规定的，可见其行为的法益侵害具有相当性，从“窃取”“非法提供”可以推知信用卡信息是在卡主不知情的情况下被泄露或者被非法窃取的，“收买”也应该属于这种情形。根据《解释》第三条规定中的两个“足以”说明了该罪打击的行为是收买、提供他人信用卡信息资料的行为，这种行为不仅侵害了信用卡管理秩序，还侵害了持卡人对信用卡的财产和信息资料的安全以及专用权。而妨害信用卡管理罪中的非法持有信用卡，则是通过收买的方式来获得的他人真实有效的信用卡。尽管根据《银行卡业务管理办法》的规定，银行卡只限本人使用，不能出租或者转接，但被告人在出卖人自愿出卖的情况下，可以视为出卖人通过承诺放弃了法律的这种保护。因此，收买、非法提供他人自愿出卖银行卡的行为仅仅侵害金融管理秩序，没有侵害信用卡信息资料的专用权，也没有威胁持卡人的财产安全。上述案件中被告人非法持有并出售的信用卡均系在信用卡卡主本人同意出售并收取报酬的情况下取得的，持卡人的个人法益没有受到侵害，不能根据行为的表现形式简单地认定属于收买信用卡信息罪中的“收买”行为。

（三）从犯罪行为的评价来看，司法实践中，为什么有的司法机关之所以会将上述案件认定构成收买、非法提供信用卡信息罪，就是考虑妨害信用卡管理罪中的非法持有他人信用卡中的“持有”无法全面评价和涵盖收买、非法提供的行为，相反，认定构成收买、非法提供信用卡信息罪就可以全面充分评价被告人的行为。但这样的认定并没有领会立法意图，也没有考虑《解释》之所以在“数量巨大”的标准上相差10倍的主要理由，即考虑为收买、非法提供信用卡信息资料侵害的法益具有多元性，社会危害性较为严重，有必要予以更加严厉的打击。

事实上，从刑法规范的角度来看，适用妨害信用卡管理罪中“非法持有他人信用卡”的规定，完全可以全面评价上述案件中被告人收买、非法提供信用卡的行为。因为既然是“非法”持有，也就意味着信用卡的来源不合法，在上述案件中就是体现为买卖双方违反了《银行卡业务管理办法》 第28条的规定，实施了非法买卖的行为。而银行卡犯罪的社会危害性不是体现在单纯的买卖行为，而是体现在有人通过这种买卖让上游犯罪人得以非法使用银行卡，为上游犯罪提供帮助。如果行为人通过收买而单纯的持有，而没有继续非法提供给他人，那么，其社会危害性并没有达到犯罪的程度。被告人必须将通过非法购买，进而持有的信用卡，非法提供给他人用于违法犯罪，非法持有的行为才可以认定为犯罪。这一点在案情中也得到了验证，即“被倒卖的部分信用卡被用于诈骗”。因此，妨害信用卡管理罪中的“非法持有”本身就包含了上游的购买行为（收买）和下游的倒卖行为（非法提供），即收买——持有——出卖（非法提供），认定被告人的行为构成妨害信用卡管理罪完全可以全面评价被告人收买、非法提供信用卡的行为。

四、收买、出租、出借、出卖银行卡犯罪的立法调整

在法治完善的今天，依然存在法律不完善的地方。就如收买、出租、出借、出卖银行卡犯罪，由于这两个罪是在2005年设置的，当时互联网和移动支付没有像今天这么发达，立法者没有意识到信用卡卡片和信息资料其实可以分开使用的，尤其是因为信用卡可以与微信或者支付宝绑定使用，只要有信用卡信息资料（身份证号码、卡号和密码），就可以通过微信或者支付宝进行转移支付，犯罪分子已经没有必要将信用卡信息资料与伪造的信用卡卡片合成成信用卡就可以直接使用，单纯提供信用卡上面的信息资料照样可以为下游犯罪提供便利。因此，根据刑法的客观解释和同时代解释，或许可以将窃取、收买、非法提供信用卡信息罪与妨害信用卡管理罪作同一的理解，甚至有必要通过立法将《刑法》第一百七十七条之一第2款纳入第1款中，作为妨害信用卡管理罪的情形之一，对《解释》中有关二者数量巨大的标准进行调整，做统一的规定，同时规定对这类窃取、收买、非法提供信用卡信息资料的行为予以从重处罚，以实现对这两种情形处罚的平衡。但在今天法治并不完善之时，尚不能以此决定该种行为的合法性。

但是，在立法没有修改和司法解释没有调整之前，考虑打击窃取、收买、非法提供信用卡信息的行为，主要是因为伪造银行卡的最后也是最关键的环节，是在银行卡的磁条或者芯片上写入事先非法获取的他人信用卡信息资料，在刑法中明确规定非法获取、非法提供他人信用卡信息的行为为犯罪，有利于从源头上打击信用卡犯罪活动。因此，为了贯彻罪刑法定原则，不能将收买、非法提供他人真实有效的信用卡认定为收买、非法提供信用卡信息罪，相反，认定为妨害信用卡管理罪更能实现罪责刑相适应原则，更能实现刑罚的公正。

  吴情树  施平铃    （作者单位：华侨大学法学院）