诈骗何其多？罪刑法定正罪名

——李某涉嫌非法经营、诈骗罪案，一审辩护成功，两罪变一罪，诈骗罪名不成立

导语

3月25日，李某涉嫌非法经营、诈骗罪一案迎来了一审宣判，广州市黄埔区人民法院认为李某的行为系非法组织他人参与期货业务，构成非法经营罪，但并不符合诈骗罪的犯罪构成。本案与2015年黄某存案（黄某存等8人被公诉机关指控诈骗罪，丁一元团队积极辩护，一审法院改判非法经营罪，检察机关不服抗诉，二审法院驳回抗诉，维持原判）极为相似，也是丁一元律师团队在诈骗案领域的又一成功辩护案例，具有指导意义。

案件复述

一、当事人和辩护人基本情况及案由

当事人：李某，原安徽创金诚商贸有限公司（现已注销）创设人

辩护人：丁一元、熊昊堃，北京市盈科（广州）律师事务所律师

案由：非法经营罪（公诉机关指控非法经营者、诈骗罪）

生效文书：一审判决书（（2019）粤0112刑初599号）；

判决时间：2020年3月25日

二、案情简介

2015年底， 湖南澳鑫商品交易有限公司(以下简称“澳鑫公司”)在未经国务院期货监督管理机构批准的情况下，开设大宗商品电子交易平台，使用经过汇率换算的国际行情，开展白银、铜、沥青、天然气等交易活动。平台交易采用保证金制度，以集中交易方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓方式了结交易。“澳鑫公司”招收会员单位，由会员单位分别招揽客户到上述交易平台进行交易。“澳鑫公司”与会员单位按约定分配交易手续费,会员单位收取客户亏损及交易递延费，客户盈利则由会员单位预缴的保证金支付。2017年6月4日，“澳鑫公司”被中国证监会湖南省证监局认定“非法组织期货交易活动”。2019年4月10日，湖南澳鑫公司的高管人员以非法经营罪被判处刑罚。

2016年1月,被告人李某设立安徽创金诚商贸有限公司(以下简称“创金诚公司")。同年5月4日，“创金诚公司”与“澳鑫公司”签订合同，成为“澳鑫公司”312会员单位。截至创金诚公司”被撤销前，312会员单位共招徕客户10名。其中，被告人李某虛构“澳鑫的首席分析师”的身份指导被害人夏某华在澳鑫平台进行操作，同时使用“饮水思源”的虚构身份推荐“Mackyg"给被害人夏某华，指导被害人夏某华在澳鑫平台操作，并帮助被害人夏某华在澳鑫平台进行操作。被害人夏文华在澳鑫平台亏损共计人民币2572268元，被告人李某非法经营造成客户亏损为人民币3786139.6元，其违法所得达人民币3093983元。

三、争议焦点

（一）围绕犯罪构成

1、李某主观上是否具有非法占有被害人财物的目的？

2、李某扮演专业指导老师指导客户交易，是否属于虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为？

（二）围绕定罪量刑

1、李某的行为构成诈骗罪、非法经营罪还是只构成非法经营罪？

2、被害人夏某华提供的QQ聊天记录证据，以及录音鉴定书，是否属于非法证据，应予排除？

四、控辩双方主要意见

（一）公诉机关指控

2016年1 月，被告人李某设立安徽创金诚商贸有限公司(以下简称“创金诚公司”)。 同年5月4日，“创金诚公司”与“澳鑫公司”签订合同，成为“澳鑫公司”312会员单位。截至“创金诚公司”被撤销前，312 会员单位共招徕客户10名，客户产生交易手续费、交易递延费、客户方投资损失共计人民币3786139.6元。期间，为非法占有客户被害人夏某华(住广州市黄埔区夏港街道明汇轩B栋1204房)的投资资金，被告人李某以澳鑫首席分析师”、“西， 晒”、 “饮水思源”、"Mackyg" 等虚构身份,使用QQ等网络聊天工具骗得被害人夏某华信任，致使被害人夏某华将其在“澳鑫公司”交易平台的账户和密码交给被告人李某操作，造成被害人夏某华亏损共计人民币2572268元。扣除“澳鑫公司”分得的部分交易手续费，被告人李某分得人民币共计2217950元。

被告人李某无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时，被告人李某违反国家法律，与其他公司共同未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李某一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条，应当数罪并罚。被告人李某在非法经营共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李某的家属已退回被害人共计人民币53万元，可以酌情从轻处罚。建议对被告人李某在有期徒刑十年至十二年的幅度内判处刑罚，并处罚金和没收违法所得。

（二）辩护人辩护意见

1. 湖南澳鑫公司以非法经营罪定罪，创金诚作为湖南澳鑫公司的会员单位，交易规则和盈利模式都是由湖南澳鑫公司制定，在其行为没有明显超出湖南澳鑫公司经营范围的情况下，不宜对被告人李某以诈骗罪定罪。

2. 被告人李某无法控制和影响交易行情走向，其十个客户中，有一个盈利，有一个持平;并且湖南澳鑫公司也有十几家会员单位出现亏损的情况，因此盈亏始终是一定比例的概率事件。

3. 没有充分证据证明“西, 晒”、饮水思源、Mackyg系由被告人李某扮演，公诉机关指控被告人李某存在“代客操作”行为错误。

4. 虚构身份不会阻却客户对于期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识，不宜认定为诈骗罪中的虚构事实;对赌关系的存在，并不影响本案中无法操控行情和走向的客观事实;湖南澳鑫的一审判决中明确以虚构形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户频繁操作的行为不是认定案件性质的关键行为;被害人夏文华作为操盘老手对交易本质有充分的认识，即使其有将账号密码交给他人操作，也并不意味着散失对财物的控制。

5. 量刑方面，鉴于被告人李某作为非法经营罪的从犯，建议对其判处五年以下有期徒刑，并适用缓刑。

五、法院判决结果

公诉机关指控的被告人李某犯非法经营罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持;但公诉机关提出被告人李某系从犯以及提出的量刑建议，本院不予采纳。公诉机关指控被告人李某犯诈骗罪的证据不足，本院不予以支持。关于被告人李某及其辩护人提出的意见，承前说理已阐述。辩护人提出被告人李某的行为构成非法经营罪的辩护意见，本院予以支持。辩护人提出的其它辩护意见及量刑建议，本院均不予采纳。

被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元；继续追缴被告人李某的违法所得人民币3093983元，其中发还被害人夏某华人民币1442268元，其余部分上缴国库。

六、案件小结

本案的焦点在于罪名定性——被告人的行为究竟构成诈骗罪还是非法经营罪？这是控辩双方的争议所在，也直接决定着对被告人的量刑起点是五年还是十年。

诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财产的行为。关于“是否骗取被害人的财产”，法院采纳了辩护人的意见，认为其关键在于被告人李某是否能控制交易的输赢，而多位证人证言以及交易平台操作记录均可证明：被告人李某无法控制交易行情；且对客户收益的限制只是防止会员单位无法承受客户收益过高，并非客户完全无法收益；会员单位和客户之间存在的仍旧是输赢未知的对赌协议。因此，不能证实被告人李某“骗取被害人的财物”的事实。

其次，辩护人提出对控方关于被告人“代客操作”的质疑也得到了法院认可，本案中并无证据可以证实“西，晒”系由被告人扮演，也无法证明“Mackyg”即杜老师异常且频繁的操作与被告人有关联，因此公诉机关对于李某“代客操作”、“一人扮演多个角色”的指控并不具有唯一指向性的客观情形。主观上不仅自定前提，看似完整的控告逻辑，实际上为得出推论而对每一环节的主观臆定，多个环节的认定极为勉强、无法形成证据闭合链条，不能证实其所控情节。

其实，类似的变相期货交易案件在全国各地均有发生，但多以诈骗罪起诉并以诈骗罪判决告终。本案公诉机关以诈骗罪、非法经营罪双重罪名起诉，最终法院仅以非法经营罪判处被告人李某六年有期徒刑及罚金的判决结果，符合罪刑法定的基本原则，达到了“打掉诈骗罪”的辩护目的，不仅对同类型案件的辩护思路具有指导意义，也为各地的司法审判起到积极的借鉴意义。