狄更斯在《双城记》中写道“这是最好的时代，也是最坏的时代”。

 

这正是笔者办理中的民营企业家蔡灼洪和李馥岑案件的真实写照。

 

十八大以来，中共中央及两高两部多次强调保护企业家，保护企业产权。2017年底最高人民检察院下发通知，要求加强对经济犯罪侦查权等公权力的监督，严防将民事纠纷当作刑事案件来办。

 

新修订的最高检、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，也多次强调企业产权保护，企业家保护，在不妨碍侦查的情况下，尽量保证企业运转。

 

2018年11月1日，习近平主席在民营企业座谈会上提出：“要保护企业家人身和财产安全，保障企业合法经营。对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。”

 

2019年1月17日，最高人民检察院张军检察长也在会议上强调：“要依法平等保护民营企业家的合法权益，办案时更要注意方式方法，切实防止不该捕的捕了，不该诉的诉了。”

 

党中央和最高领导人对企业家的呵护，公检法机关闻风而动发文落实，这难道不是民营企业家最好的时代吗？

 

理想很丰满，现实很骨感。

 

自2017年底强调保护民企合法权益至今一年有余，笔者正在办理的多起民营企业家涉及民、行、刑交叉的案件，不乏公安机关违规立案，选择性执法，插手经济纠纷的魅影；检察机关被侦查机关“绑架”矫枉过正，进而批捕和起诉；法院接手“烫手山芋”后则骑虎难下，久审不决。

 

例如：

清远中院发回英德法院重审的谭丽明、范某平数罪并罚一案，关押至今已四个春秋；

惠州中院对涉嫌卷入110亿元合同诈骗（贷款诈骗），但未获利分文却倒赔60万元，侨兴公司高管黄X钧，羁押了二年多，开庭审理已数月，既不下判，对辩护人申请变更强制措施申请杳无音讯；

曾经的08奥运会火矩手，如今梦碎环保路上的广州某公司董事长张X军，身陷囹圄也将近一年，中山市第一市区检察院已将案件二退补充侦查，但取保不允。

深圳市经侦局对上海某私募公司LUO总所立挪用资金案，侦查9月有余，未有任何结论，报案人同时又在福田法院提起侵权之诉；

 

上述案件，既不涉黑和黄赌毒，亦不是行受贿和偷逃税。涉嫌的基本都是经济金融方面非暴力犯罪，有些甚至连经济行政责任也不用承担。即使要用刑法来评价，也完全可以先取保候审，适用非羁押措施。

 

时间正在过滤这些民营企业家、社会精英的青春，风化他（她）们的容颜；牢狱正在催残他们的身体，瓦解他们的意志。

 

笔者为之扼腕叹息！只好奋笔疾书，这是刑辩律师的责任与情怀！

 

正道沧桑，尘埃何时落定？笔者将亲办案件一一道来，文责自负。公正与否？诸君自有评说。     

 

在经济下行，中美贸易摩擦不断，内外交困的环境下，司法机关如不能妥善处理民营企业家经济纠纷，动辄用刑法去规制，将“不该捕的捕了，不该诉的诉了”，不该判的判了话，这无疑成了民营企业和企业家的最坏的时代！

 

每个案件背后都有一个故事，每个故事都是一段人生，每段人生都联结着一个家庭，而每个民营企业家背后联结的是几十个、几百个甚几千个家庭的幸福。北京市检察院的刘哲检察官说得好：“你办的不是案子，而是别人的人生。”

 

对此，我深有感触。

 

01 

年关将至，家属电话来得频繁，都希望向高墙内捎去最诚挚的问候。外面的热闹和温馨与他们无关，高墙内的当事人是一座孤岛，高墙外的家属则身处另一个世界，唯有律师作为信使，在凛冽寒冬里送去一丝温暖和希冀。每当这个时候，我便感觉自己的工作多了一份温度。

 

上次会见李馥岑的时候，她话比以往都多。也是，岁末年初，不管是作为女儿、母亲，还是星红安的总经理，仪式感也好，希冀也罢，她总想交待些什么。这其中最令人潸然的是她那句“本以为去年春节能回家过年，不曾想熬到今年还未能如愿”。她虽未哽咽，但怅然若失的情绪却溢于言表，渴望自由的眼神使我不忍与她对视。

 

2019年1月16日，我来到上海星红安公司与李馥岑父母及公司职员见面，他们也是望穿秋水，希望早日团聚相见。

 

所幸，自2018年4月份接受委托，在我们不懈努力下终迎来了暂时阶段性的胜利，检察机关将《起诉意见书》的主要罪名合同诈骗罪剔除，《起诉书》由原指控的三罪减少为职务侵占与挪用资金二罪，指控金额也大大降低（挪用资金未归还由2078万余元降为71万元，职务侵占由273万元降为104万元）。要知道，如单就公安机关所指控的合同诈骗591万余元，足以判处十年以上有期徒刑。

 

看完起诉书，她喜忧参半，说道：“检察官还是有些良心的，没有指控我们合同诈骗罪，但也不构成职务侵占和挪用资金啊！”

“104万是发行私募产品的认购费，不属于基金财产，不构成职务侵占；挪用这块按起诉书认定只剩下71万元未还，且有争议，问题不大；最终构不构罪结果要等待法院裁决”，我回答。

“我哪有侵占和挪用的不良动机？公司间借款也是经过批准同意的，如果判有罪，我会抗争到底，哪怕遍体鳞伤，也算是为法治建设贡献一点力量”！

 

02   

同样，在被以涉嫌职务侵占、挪用资金罪羁押满十个月后，蔡灼洪先生终于获得了取保候审，虽然肉体的枷锁被取掉，精神上的煎熬却并没有减轻多少。事实上，在这场拉锯战里，他输掉的不仅是自由。

    

蔡灼洪，佛山市政协委员、南海区人大代表，更是中南恒展集团占比68%的大股东。逾千人企业，年创利税五千多万元，发展良好之际，不料祸起萧墙。自2014年3月起，因集团公司占有28%股份的第二股东陈某飞个人在外经营不善，欠下十数亿元巨额债务。为达到多分资产，延缓法院对其名下股权强制执行的目的，提出“分家”，协商未果，便捏造事实，虚假报案。

 

2015年6月、2017年5月期间，清远市清城区公安分局与佛山市南海区公安分局先后分别以与挪用资金、职务侵占为由对蔡灼洪刑事立案，侦查期间集团的财务和高管多人亦陆续被刑事拘留。

多次申请撤销案件未果，无奈之下，辩护律师只好冒着风险，通过自媒体发声。“折腾”到2018年1月，蔡灼洪还是被采取了强制措施，关进看守所。

在大当家的缺席管理下，公司上下人心惶惶：员工离职、业务停顿、银行收贷、债权人集中追债，集团的经营遭受重创。彼时陈某飞更是想利用公权力，达到其以低价收购股权的不良居心。当然，我们也深知他不是一个人在“战斗”，才得以将典型的股东间经济纠纷，演变成一出“全武行”。

 

刑拘30天到期后，收到的逮捕通知书既不是挪用资金，也不是职务侵占，而是涉嫌隐匿会计凭证、会计账簿罪。这也充分说明，当初两个公安机关根据陈某飞报案，费时一年多立案侦查的两个罪名，其犯罪事实并不存在。

事实上，恒展集团及其关联企业均合法规范经营，已向侦察机关递交了相关合同、账册、会计凭证、说明等资料。所谓的隐匿会计凭证、会计账簿也是欲加之罪。

 

2017年北师大调研的民营企业家可能涉嫌罪名高达八十四个，最高频的有十个，在企业家犯罪比例高达81%。非法吸收公众存款、合同诈骗、职务侵占、挪用资金、虚开增值税发票、非法集资、非法经营、走私普通货物、行贿和单位行贿均位列前十。

“东边不亮西边亮”，总有一款适合你！不出所料，2018年12月25日，蔡灼洪还是收到了起诉书，虽然只是一个牵强附会的小罪名——隐匿会计凭证、会计账簿罪。

但春节临近，已取保候审蔡灼洪依然在寒冬中煎熬地等待刑事审判开庭，小股东的威胁仍在步步紧逼，恒展集团的动荡迟迟未见落幕。

 

检察院起诉书和公安起诉意见书比较，有点风马牛不相及。

 

03  

相比之下，没有管辖权的梅州公安机关到上海跨省抓捕清华毕业企业家李馥岑和MI博士，开始也是以挪用资金罪名立案。数月后因家属投诉，又报复性地增加了职务侵占和合同诈骗两个罪名。经过长达八个月延期和退补侦查，由最高检商定最高法院后，梅州市检才有了管辖权。最终“不得不”作出的起诉书，也没有了对合同诈骗罪的指控。由此看来，职务侵占和挪用资金日益成为民营企业家的口袋罪、兜底性罪名。

事实上，上述两起案件，均不符合犯罪构成要件。

 

蔡案中，客观上，在公安机关出示调取证据通知书时，相关涉案人员均予以配合，只是办案人员以不符合其要求未予收取相关资料；主观上并没有隐匿故意，何罪之有？

MI李案也是一起经济纠纷，募集私募基金有资管合同在前，亏损发生签订赔偿协议在后，投资人（报案人）之一陈某朋还向深圳仲裁委员会提起仲裁并获裁决。典型经济纠纷被当成刑事案件来处理，乃法制悲哀！

 

04  

刑事诉讼这架国家机器，一旦启动，就会给个人和企业带来人生轨迹的改变。刑事诉讼法赋予检察机关是否批捕、羁押必要性审查和审查起诉与否的多项职权，作为一个承前启后的法律监督部门，在刑事诉讼中既承担打击犯罪职责，同时肩负着保护人权，防止冤假错案发生的义务。

2012年刑诉法修改一大亮点便是检察机关依法可以做出三种情形不起诉决定，虽然我们每年都会办理数件不批捕、不起诉案件，但大多数是未成年人和简单案子。遇到重大复杂或有人为因素界入案件，仍是以侦查为中心思维未转变，公安强势“绑架”，公诉机关又往往缺乏自信，不敢果断做出不起诉决定。

 

正如北京市检察院的刘哲在《不起诉是问题还是成绩》一文中所写：“我们拥有起诉裁量权，但我们又长期被侦查绑架。侦查通过政治、治安、舆论对检察机关形成了义务绑架，打击犯罪是义务，不起诉就是不打击犯罪，不起诉就是软弱，保障人权只是极个别案件的事，具体来说就是起诉迁就侦查、审判迁就起诉，如果证据事实存在问题就容易一条道走到黑，酿成冤假错案”。

如今，皮球踢给法院，作为司法审判最后一道防线，在以审判为中心，大力推进庭审实质化的当下，人民法院能秉持“你办的不是案子，而是别人的人生”理念，做出经得起时间和法律检验的判决吗？

 

05 

本月23日山西高院推出的公号文章很火，山西吕梁中院民一庭的马庭长在2018年述职报告称，要“对法律敬畏，对良知俯首”，但在“程序正义与实质正义之间，我们举棋不定。客观真实与法律真实之间，我们如履薄冰”，感叹“让你进步的不是法律，而是上访者的脚步”。

马法官道出的是民事法官裁判的苦衷，折射现实的残酷。但民事案件只是原、被告平等主体之间的博弈，而民营企业家涉刑案件则是私权力和公权力的对抗，祈求一视同仁更为艰难。

控辩双方平等，控、辩、审三角关系建立尚待时日。法制在进步，法治在路上。当下虽是寒冷冬季，但冬天来了，春天还会远吗？

 

迟到的正义非正义！希望审判机关不要久拖不决，同时能守住底线，不要为了给侦察和公诉机关“面子”而“和稀泥”，不该判的坚决不判！

静待花开吧！

 

丁一元

2019.1.27凌晨